天氣一天天涼爽起來(lái)，空氣中開(kāi)始飄散桂花的香氣，酷暑消退的日子真的太安逸了。眼看到十一長(zhǎng)假要抵?jǐn)n了，旅行社一邊忙到推廣國(guó)慶產(chǎn)品，一邊忙到收客，正是忙得打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)的時(shí)候，不巧的是這天，有兩位不速之客來(lái)到成都某旅行社門(mén)店。他們來(lái)干啥呢？為必是要扯皮？泡一壺茶，大家聽(tīng)我慢慢講。

一、先聽(tīng)故事
老張今年60歲了，雖說(shuō)跟老伴五年前就退休了，但女兒這幾年結(jié)婚生子，小兩口工作又忙得遭不住，老張只有和老伴頂上，作為這個(gè)家后勤部門(mén)的主要負(fù)責(zé)人。今年9月，小朋友終于上幼兒園了，老張兩個(gè)這才稍微喘了口氣，這些年，也沒(méi)帶老伴出去耍過(guò)，老張跟女兒商量好，請(qǐng)了一周的“假”，準(zhǔn)備9月5號(hào)出發(fā)帶老伴去清邁耍一轉(zhuǎn)。

旅行社門(mén)店妹兒耐心推薦了清邁產(chǎn)品，老張和老伴精挑細(xì)選，最終選定了一款3080元／人的7天5晚跟團(tuán)游。交錢(qián)的時(shí)候，老張發(fā)現(xiàn)錢(qián)沒(méi)帶夠，本來(lái)想回頭再來(lái)，但是妹兒一直說(shuō)：沒(méi)得事，張叔叔，可以先交2人定金1200，回頭空了再把尾款補(bǔ)過(guò)來(lái)就是了。老張覺(jué)得也行，就交了1200元的定金，喊妹兒開(kāi)了一張收據(jù)。

結(jié)果哪想到，當(dāng)天晚上，小朋友回家就說(shuō)不舒服，弄到醫(yī)院一看，醫(yī)生說(shuō)急性肺炎，要住院，這哈幼兒園肯定是上不成了，老張的清邁行眼看也要泡湯。女兒還是很懂事的，給老張承諾過(guò)年了一家人一起去日本耍。老張擺擺手，不說(shuō)那么多，娃娃交給我們，明天我去旅行社退錢(qián)。

第二天，老張和老伴來(lái)到旅行社，小妹以為是來(lái)給尾款的，結(jié)果老張開(kāi)口就是走不成了，把錢(qián)退了吧。小妹說(shuō)：張叔叔，這個(gè)定金都交了，如果你們不走了，錢(qián)，肯定是退不到的哦。老張說(shuō)，妹兒，你莫豁我，我合同都還沒(méi)簽，就是沒(méi)有確認(rèn)要走哦，這個(gè)錢(qián)你們肯定扣不到哦！

一來(lái)一回扯了半天，最后老張冒火了，把你們老板喊出來(lái)！你們旅行社硬是想錢(qián)想瘋了！我這昨天交了錢(qián)，合同都還沒(méi)簽，今天這個(gè)錢(qián)就沒(méi)得了？！丟到河頭都還有個(gè)水響！到你們這泡兒都不冒一個(gè)！我看你們不是解決問(wèn)題，是在制造社會(huì)矛盾！

小妹無(wú)奈，解釋不管用，只有請(qǐng)老板來(lái)解決了。

那這個(gè)事情到底老張占不占理呢？法律人不打誑語(yǔ)，我們還是一起先來(lái)看看法律條款是咋個(gè)規(guī)定的。


二、萬(wàn)事有依據(jù)
1.《擔(dān)保法》第八十九條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保、債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

2.《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題解釋》第一百二十二條規(guī)定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

3.《擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%

4.《擔(dān)保法》第九十條規(guī)定，定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定，當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。

搬了這么多法條，關(guān)于是否成立定金合同關(guān)系的認(rèn)定說(shuō)簡(jiǎn)單也很簡(jiǎn)單，幾個(gè)條件，第一，定金合同有效；第二，主合同有效；第三，當(dāng)事人一方不履行債務(wù)；第四，不履行債務(wù)的一方不具有法定的免責(zé)事由。那老張這個(gè)到底是不是適用定金法則呢？跟到我的思路來(lái)，我們一起來(lái)分析一哈。

三、凡事講道理
1.老張和旅行社到底有沒(méi)有法律關(guān)系？這是這次矛盾的癥結(jié)所在，搞清楚這個(gè)點(diǎn)，基本問(wèn)題也就迎刃而解了。老張作為完全民事行為能力人，在旅行社門(mén)店已經(jīng)和門(mén)市小妹達(dá)成一致，要報(bào)名參加旅行社組織的清邁跟團(tuán)游，并且還支付了1200元定金。旅游合同屬于諾成合同，即雙方當(dāng)事人諾言取得一致的情況下，旅游合同成立，即便合同有沒(méi)有簽字，也并不影響旅游合同的成立。所以，老張和門(mén)店形成了旅游合同關(guān)系，也就是說(shuō)，主合同有效。

另外，老張支付了定金，定金的金額也符合旅游全款的20%，并且旅行社還出具了收據(jù)，明確寫(xiě)明了該款項(xiàng)為定金，老張和旅行社也的確形成了定金合同關(guān)系。

2.主合同成立，定金合同成立，老張的錢(qián)真的泡都冒不起了？這兩個(gè)條件，只是定金罰則成立的一部分，如果只達(dá)到這兩個(gè)條件，老張還是有希望不按照定金罰則被收錢(qián)的，但是在這個(gè)事情當(dāng)中，娃娃生命住院，并不是屬于法定的免責(zé)事由。有人要說(shuō)了，哎呀，莫說(shuō)得那么懸，免責(zé)事由又是啥子嘛，說(shuō)點(diǎn)我們聽(tīng)得懂的。說(shuō)白了，如果不是因?yàn)樯胶楸l(fā)，地震泥石流等自然原因，也不是因?yàn)檎袨?，社?huì)異常事件，你個(gè)人的事情造成走不脫的，都不是法定免責(zé)事由。所以這個(gè)事件當(dāng)中，老張也符合定金罰則成立的后面兩條，不履行債務(wù)以及不具有法定免責(zé)事由。

3.有莫得辦法緩和矛盾呢？現(xiàn)在老張這個(gè)錢(qián)眼看是退不回來(lái)了，感覺(jué)這個(gè)定金罰則就是為自己量身打造的一樣，咋辦呢？辦法也不是沒(méi)有，《旅游法》六十四條規(guī)定，旅游者可以將包價(jià)旅游合同中自身的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，旅行社沒(méi)有正當(dāng)理由的不得拒絕，因此增加的費(fèi)用由旅游者和第三人承擔(dān)。這是目前老張最有希望要回這筆款的方法了，轉(zhuǎn)讓給第三人，找自己的親朋好友來(lái)填補(bǔ)這個(gè)產(chǎn)品位置。

4.旅游合同關(guān)系成立，為啥不能適用合同違約條款？旅游合同是本事件中的主合同，老張和門(mén)市妹兒意思達(dá)成一致的時(shí)候就已經(jīng)成立，但關(guān)于旅游合同中的違約金約定條款，雙方卻沒(méi)有做簽字確認(rèn)，而定金合同的生效要件為（1）主合同成立；（2）定金已經(jīng)交付；（3）定金數(shù)額在合同總額20%以內(nèi)。在本事件中，老張和旅行社已經(jīng)達(dá)成定金合同，而旅游合同中的違約條款雙方還并未達(dá)成一致，所以適用定金罰則，而不適用合同違約條款。

從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，如果老張?jiān)谥Ц读硕ń鹬?，也跟旅行社簽訂了旅游合同，那么老張就可以主張用旅游合同的違約條款來(lái)支付違約金了，原因是啥子呢，《合同法》三十條規(guī)定，受約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約，有關(guān)合同違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等約定的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

大家不要小看定金這兩個(gè)字，只要帶了這個(gè)寶蓋頭的定金出現(xiàn)在黑紙白字上，就一定要多加小心，當(dāng)然法律一直都是公平公正的，旅行社如果不按照約定履行義務(wù)，就需要雙倍返還游客定金。所以說(shuō)啊，老張這個(gè)事情呢，旅行社不退定金也是合法合規(guī)的，畢竟每個(gè)人要對(duì)自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的后果嘛。


四、不要慌到走
故事結(jié)局雖然不是皆大歡喜，但是老張也了解了以前不曉得的知識(shí)，俗話說(shuō)的好，活到老，學(xué)到老，話都說(shuō)到這了，我還是再多幾句嘴。
旅行社和游客之間關(guān)于走不走的糾紛也是屢見(jiàn)不鮮，剪不斷，理還亂，別是一番滋味在心頭?？腿伺R退，旅行社到底該如何處理，又如何跟客人于法有據(jù)進(jìn)行解釋呢，我們總結(jié)了如下意見(jiàn)，供大家參考：
1.客人支付了定金，并且旅行社開(kāi)具定金收據(jù)，但并沒(méi)有簽訂旅游合同的情況下，可以根據(jù)定金罰則給客人進(jìn)行解釋說(shuō)明，盡量讓客人繼續(xù)履行合同避免損失。

2.若客人支付了定金，又與旅行社簽訂了合同，客人臨時(shí)退團(tuán)的情況下，旅行社可以根據(jù)合同約定的違約條款主張違約金。

3.肯定有不愿意損失費(fèi)用的客人找旅行社扯皮，這種情況下，旅行社可以建議客人換人，或者根據(jù)實(shí)際狀況幫客人代賣(mài)，但需注意的是，旅行社要與客人確認(rèn)是否確定不再出行，代賣(mài)時(shí)也要及時(shí)與客人溝通價(jià)格，防止后期代賣(mài)過(guò)程中發(fā)生誤會(huì)或糾紛，避免好心辦壞事。

好了說(shuō)了這么多，本期我們的故事就到這了，風(fēng)雨路上，旅游法律獨(dú)角獸為你保駕護(hù)航，我們下期再會(huì)！